Agora é preciso parcimônia do legislador para novas intervenções, principalmente na área tributária
As famosas e glamurosas startups são reverenciadas em diversos locais do mundo e incentivadas por muitos países, que através de ambientes legislativos e econômicos propícios, tentam trazer e estimular mentes brilhantes e grandes projetos de inovação para os seus mercados[1].
Em aula, para despertar o interesse doa alunos pelo tema (e de vocês, caros leitores), não vale somente lembrar de startups famosas e que alcançaram o valor de mercado de mais de US$ 1 bilhão[2], gosto de lembrar, principalmente, que talvez o maior exemplo da mais inovadora startup, com grande risco e totalmente disruptiva (conceito que estudaremos abaixo), sejam as companhias que exploravam a atividade náutica à época das Grandes Navegações.
Quem hoje teria coragem de se aventurar em um mar com monstros, em uma terra possivelmente plana, sem saber ao certo o destino a se encontrar?[3] Como nas inovadoras empresas atuais, quanto maior o risco, maior o retorno para os bem-aventurados que não faleceram na viagem de navio, não foram mortos por animais desconhecidos pelos europeus e não ficaram doentes no clima tropical, e que puderam explorar – literalmente – ao máximo a flora e fauna do “novo mundo”.
Falando em “novo mundo” e contextualizando para os dias atuais, ninguém duvida que os negócios e a forma de os celebrar vêm mudando radicalmente desde o advento da internet (as empresas.com) e as novas tecnologias, como os meios de comunicação e de pagamento.
Hoje, compra-se um imóvel com um simples “click”; aluga-se um apartamento em Paris, por curto período de tempo, com um simples “click”; pega-se uma carona paga, com um simples “click”; e assina-se todos os contratos de uma complexa operação societária, com um simples “click”; tudo por causa do desenvolvimento tecnológico desencadeado principalmente pelas chamadas startups.
Para exemplificarmos, no mercado imobiliário, as startups são denominadas “construtechs” e “proptechs”, sempre em referência a construção, a propriedade e a tecnologia, dividindo-se ainda, em sub-ramos, como: “projeto e viabilidade”; “construção”; “aquisição” e “propriedade em uso”[4]. Em 2021, as startups imobiliárias já somavam 840 empresas.[5]
O principal objetivo destas empresas com alta carga de tecnologia e de inovação, em qualquer mercado, é o desenvolvimento do sistema[6], interligando todas as pontas, deixando-o mais simples, eficiente e barato[7], com soluções digitais e desburocratização.
Em outras palavras, no jargão das empresas de tecnologia e apresentadas nos pitchs dos fundadores, as startups servem para resolver alguma “dor” da coletividade ou do meio empresarial. É da genialidade humana que novos negócios surgirão para facilitar a circulação de produtos e serviços, melhorando a qualidade de vida de todos.
Por outro lado, nem tudo são flores. As estatísticas demonstram que o tempo médio de sobrevivência das Startups é curtíssimo e que somente a minoria consegue sobreviver e lucrar (pelo menos 25% das startups morrem com um tempo menor ou igual a um ano; pelo menos 50% morrem com um tempo menor ou igual a quatro anos; pelo menos 75% morrem com um tempo menor ou igual a treze anos)[8]. O risco está mais que presente.
Nesta série de 5 cinco artigos sobre startups[9] tentaremos explorar ao máximo o tema, passando de estruturas societárias aos modelos tributários, sem esquecer da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), sempre apontando os pontos positivos e negativos, com o objetivo de dar a nossa contribuição para a melhora do ambiente de negócios inovador e que, especialmente nesta área, parafraseando o escritor Richard Bach, “Você ensina melhor aquilo que mais precisa aprender”.
O que são startups?
O Marco Legal das Startups (LC 182/2021) conceitua, juridicamente, o que é uma startup[10], trazendo segurança jurídica para os empreendedores e investidores. Isto, naturalmente, fomenta a inovação no mercado brasileiro, promovendo a produtividade e a competitividade na economia brasileira[11], pois cria-se um ambiente regulatório favorável para as empresas de inovação.
As startups são, em nossa opinião[12], instituições[13] empresárias que visam criar um produto ou serviço inovador para o mercado, assumindo o risco[14] empresarial, seja a partir de algo existente (incremental), seja algo totalmente impensado, irrefletido (disruptivo).
Eric Ries, em seu livro The lean startup: how today´s entrepreneurs use contiuous innovation to radically sucessful business, define que “uma startup é uma instituição humana projetada para criar novos produtos e serviços sob condições de extrema incerteza”[15].
E o Marco Legal da Startups[16] as define em seu artigo 4º: São enquadradas como startups as organizações empresariais ou societárias, nascentes ou em operação recente, cuja atuação caracteriza-se pela inovação aplicada a modelo de negócios ou a produtos ou serviços ofertados. (realce nosso)
O mesmo diploma legal delineia os parâmetros necessários para que uma empresa inovadora seja elegível aos benefícios legais, exigindo: (i) a roupagem jurídica (empresário individual, sociedades empresárias, sociedades cooperativas e sociedades simples); (ii) o faturamento máximo de R$ 16 milhões por ano; e, (iii) o tempo máximo de existência de dez anos, a contar de sua inscrição na Receita Federal.
Assim, instituições que cumpram os requisitos legais e se declarem inovadoras (mesmo não sendo), poderão ter os benefícios legais como o inovasimples e o sandbox, que são, respectivamente, ambientes tributários e regulatórios com menor burocracia.
São necessárias mais leis para incentivar as startups?
Como visto acima, o Marco Legal da Startups, naturalmente, ajudou na melhora do ambiente regulatório normatizando e, assim, balizando as empresas inovadoras. Isto é positivo?
A resposta é um grande depende!
O artigo 1º[17] e 170[18] da Constituição Federal afirmam, respectivamente, que a República Federativa do Brasil e a ordem econômica são fundados no princípio da livre iniciativa. Assim e sem maiores digressões, qualquer atividade econômica que não for proibida pela lei (ex. jogo do bicho) e não houver qualquer regulamentação (ex. uma fintech deve respeitar a regulamentação do Banco Central) pode ser explorada livremente. Quando há uma legislação, há uma intervenção do Estado na economia e consequentemente a livre iniciativa já não é mais tão livre.
O Marco Legal conceitua o que é uma startup. Isto não deixa de ser paradoxal, considerando que tudo que é rotulado perde a espontaneidade, ofuscando a inovação, conceito tão caro aos empreendedores. Na mesma linha de raciocínio, a mesma lei traz as balizas para quais instituições podem se declarar startup e quais não podem.
Por outro lado, a legislação deixa claro os deveres e responsabilidades dos investidores anjos e delineia outras modalidades de investimento (tema do segundo artigo), incentivando a participação do mercado.
Ora, em um país “inundado” de leis, mas que possui no direito contratual o princípio do “pacta sunt servanda”[19] como base, sendo nesta matéria o céu quase o limite, bastando partes capazes, objeto lícito e forma não defesa em lei[20], nos parece, em primeiro plano, que não são necessárias mais leis e sim respeito às já existentes ao espírito do contratado.
Corroborando o afirmando acima, a promulgação da Declaração de Direitos de Liberdade Econômica[21] asseverou a intervenção mínima do Estado nos contratos empresariais[22] e o respeito ao negociado.
Na ótica societária o mesmo pode ser dito. Tanto a Lei das Sociedades Anônimas[23], quanto o Livro II, Do Direito de Empresa, do Código Civil, que trata das sociedades simples e empresarias, em especial a sociedade limitada[24], vem sofrendo intervenções legislativas recentes melhorando o ambiente de negócio[25].
O dilema entre mais ou menos leis sempre estará presente. Não é o melhor modelo legislativo legislar pela exceção. Mais leis somente complicam o já tortuoso ambiente legal.
O arcabouço jurídico atual traz a segurança necessária e está em constante desenvolvimento. O que é necessário agora é parcimônia do legislador para novas intervenções, principalmente na área tributária, e dos julgadores, juízes e árbitros, guiando as suas decisões à preservação da empresa e, consequentemente, às inovadoras ideias!
A ver, vamos!
Para quem quiser saber mais, recomendo desde já a leitura do livro “De Zero a Um” de Peter Thiel, cofundador do PayPal e investidor em diversas startups, com excelentes reflexões sobre o que é inovação.
Artigo publicado no site www.jota.info, em 03 de Maio de 2023.
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[1] Conferir no Reino Unido programa de incentivo à Startups: Leaders in Innovation Fellowships (LIF) Programme, da Royal Academy of Engineering do Reino Unido. Acesso em 17 abr. 2023.
[2] Unicórnios: a) Startups que alcançam o valor de mercado de US$ 1 bilhão; Exemplos: Loft, Stone, Quinto Andar, Gympass, Loggi.; b) Decacórnios: Startups que alcançam o valor de mercado de US$ 10 bilhões ou mais; Exemplos: Nubank E Pagseguro. c) Hectocórnios: Startups que alcançam o valor de mercado de US$ 100 bilhões ou mais; Exemplos: ByteDance, SpaceX e Shein.
[3] Para quem quiser imaginar basta ver o filme Avatar, filme de 2009, mundialmente conhecido e recorde de bilheteria, de James Cameron.
[4] Vale conferir o Mapa das “Construtechs” e “Proptechs” 2022, projeto apoiado por Cyrela, Votorantim Cimentos, Gerdau, entre outros: Mapa.pdf. Acesso em 17 abr. 2023.
[5] INFRAFM. Conheça as startups que estão mudando o mercado imobiliário: soluções levam segmento a um novo patamar no Brasil. 2021. Disponível em: https://infrafm.com.br/Textos/1/22139/Conhea-as-startups-que-esto-mudando-o-mercado-imobilirio. Acesso em: 14 abr. 2023.
[6] Não concordamos com a prefixo “eco” utilizado comumente no mercado de startups para se referir ao “ecossistema” onde a empresa inovadora está inserida. O prefixo “eco” remete a ecologia e meio ambiente, mas não há nada que obrigue as startups a serem preocupadas com estes temas.
[7] São exemplos: a) Busca por terrenos: Entre as startups voltadas em auxiliar as incorporadoras imobiliárias na avaliação, escolha e compra de terrenos está a Hiperdados; b) Investimento coletivo: No que tange à captação de investimentos que viabilizam a construção do empreendimento na sua fase inicial – considerada uma das etapas mais delicadas de toda a incorporação -, o mercado conta com fintechs como a CapRate; c) Home equity: empréstimo com garantia de imóveis – CashMe; c) Materiais para construção: A startup Oico é um marketplace que reúne fornecedores de materiais de construção; d) Serviços e manutenção: A Fix funciona como uma plataforma que oferece aos seus usuários uma lista de prestadores de serviços e manutenções para auxílio em caso de acidentes, panes ou a necessidade de serviços como reformas e manutenções em casas e apartamentos. e) Moradia por assinatura: As plataformas Housi e Yuca disponibilizam opções para os clientes alugarem imóveis por assinatura. É um processo simples e rápido, onde o cliente escolhe a localização do apartamento em que quer residir, o tempo que pretende ficar e se prefere morar sozinho, um casal ou dividir o apartamento com três pessoas. f) Compra, venda e locação: Quinto Andar, Loft, EmCasa e Zap Imóveis. Há ainda plataformas que disponibilizam um catálogo de imóveis para hospedagem, seja para passar um dia ou então uma temporada. É o caso do AirBnB, plataforma que une locadores e hosts de imóveis, facilitando a vida de quem está viajando para outra cidade, estado ou até mesmo país a negócios ou a passeio. (INFRAFM. Conheça as startups que estão mudando o mercado imobiliário: soluções levam segmento a um novo patamar no brasil. Disponível em: https://infrafm.com.br/Textos/1/22139/Conhea-as-startups-que-esto-mudando-o-mercado-imobilirio. Acesso em: 17 abr. 2023.)
[8] Causa da mortalidade das startups brasileiras: como aumentar as chances de sobrevivência no mercado. Fundação Dom Cabral. Disponível em: https://acervo.ci.fdc.org.br/AcervoDigital/Artigos%20FDC/Artigos%20DOM%2025/Causas%20da%20mortalidade%20das%20startups%20brasileiras.pdf. Acesso em: 17 abr. 2023.
[9] A ideia de escrever uma série de 5 (cinco) artigos sobre startups nasceu das acaloradas discussões em sala de aula sobre o tema e da prática diária na advocacia empresarial, com as demandas criativas dos clientes empreendedores em busca de capital financeiro e intelectual, com segurança jurídica em seus negócios. Passaremos aqui pelos seguintes temas, sem a menor pretensão de esgotá-los: a) Arcabouço legal das startups; b) Startups, financiamento e as estruturas societárias; c) O regime tributário e o desenvolvimento das Startups; d) A proteção de dados e as Startups: freios e contrapesos? e, e) Desafios atuais para o futuro das Startups: o que é necessário acontecer?
[10] Segundo a Associação Brasileira de Startups (Abstartups), em 2018 o Brasil tinha 10 mil startups, em 2020 o número já era de 12.700. Grande salto, se em 2011 contabilizava-se 600. Disponível em: https://ci.fdc.org.br/AcervoDigital/Relat%C3%B3rios%20de%20Pesquisa/Relat%C3%B3rios%20de%20Pesquisa%202020/STARTUPS-E-OS-DESAFIOS-DA-PANDEMIA-ADAPTA%C3%87%C3%95ES-E-REINVEN%C3%87%C3%95ES-NO-ECOSSISTEMA.pdf. Acesso em: 17 abr. 2023.
[11] Vale conferir os parques tecnológicos que tradicionalmente atuam conectando três atores: governo, academia e mercado também conquistaram um papel importante como instrumento de formação empreendedora. O Tecnopuc em Porto Alegre/RS, o Porto Digital em Recife/PE, o San Pedro Valley em Belo Horizonte/MG e o PqTec em São José dos Campos/SP, por exemplo, estão hoje entre os principais parques tecnológicos do Brasil. Juntos reúnem mais de 200 empresas e são responsáveis pela geração de mais de 10 mil empregos.
[12] DANIEL BUSHATSKY. Secovi. O Mercado Imobiliário, as Startups e o famoso dilema: capital financeiro ou capital intelectual? Opinião Jurídica 10: Direito Imobiliário, São Paulo, v. 10, p. 8, 2022. Disponível em: https://www.secovi.com.br/downloads/OPINIAO_JURIDICA_10.pdf. Acesso em: 17 abr. 2023.
[13] Instituições, pois podem ser a associação de pessoas físicas sem ainda uma roupagem societária, ou podem ter uma roupagem societária, mas o principal é o foco em um produto novo, na busca do lucro e assumindo o risco do sucesso ou do fracasso.
[14] 75% do capital de risco aplicado em startups nunca deu retorno financeiro aos investidores e 30% a 40% perderam todo recurso inicial investido, segundo o estudo do professor Shikhar Ghosh, da Harvard Business School. Disponível em: https://www.bizjournals.com/sanjose/blog/2012/09/most-startups-fail-says-harvard.html. Acesso: 17 abr. 2023.
[15] RIES, Eric. The lean startup: how today´s entrepreneurs use contiuous innovation to radically sucessful business, p. 22. Setembro de 2011.
[16] O governo brasileiro assim define: São empresas de caráter inovador que buscam aprimorar sistemas, métodos ou até mesmo modelos de negócios. Com isso, uma startup pode ser considerada incremental, caso o seu objetivo seja promover um determinado produto ou serviço já existente, ou disruptiva, caso o seu objetivo seja a criação de algo inédito. Na prática, ela é a grande responsável por processos de inovação que fazem parte da sociedade atualmente. É exatamente por isso que muitas empresas inovadoras estão surgindo com o pensamento de facilitar diferentes processos, dos mais simples aos mais complexos. (realce nosso) Gov.br. Lei Complementar que estabelece Marco Legal das Startups entra em vigor nesta terça-feira (31). 2021. Atualizado em 2022. Disponível em: https://www.gov.br/pt-br/noticias/financas-impostos-e-gestao-publica/2021/08/lei-complementar-que-estabelece-marco-legal-das-startups-entra-em-vigor-nesta-terca-feira-31. Acesso em: 17 abr. 2023.
[17] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (Realce nosso)
[18] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existências dignas, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios. (realce nosso)
[19] Tradução livre: “o contrato faz lei entre as partes”.
[20] Art. 104, Código Civil. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.
[21] Art. 421-A, Código Civil. Os contratos civis e empresariais presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção, ressalvados os regimes jurídicos previstos em leis especiais, garantido também que: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) I – as partes negociantes poderão estabelecer parâmetros objetivos para a interpretação das cláusulas negociais e de seus pressupostos de revisão ou de resolução; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) II – a alocação de riscos definida pelas partes deve ser respeitada e observada; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019) III – a revisão contratual somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
[22] “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO DE MÚTUO. PACTA SUNT SERVANDA. AUTONOMIA DAS VONTADES. INVESTIDOR. STARTUP. EXTINÇÃO DA EMPRESA. VENCIMENTO ANTECIPADO DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. CLÁUSULA PENAL. EXIGÍVEL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1 O contrato particular é regido pelo Princípio da Força Obrigatória (Pacta Sunt Servanda) e pelo Princípio da Autonomia da Vontade, os quais são pilares do direito contratual. 2. No caso dos autos, ainda que se trate de investimento em startup, as partes estabeleceram um contrato de mútuo. Assim, devem prevalecer as obrigações contratualmente firmadas, tendo em vista não haver nos autos a comprovação de qualquer irregularidade ou abusividade que impeça o seu cumprimento. 3. Conforme arcabouço probatório, verifica-se o vencimento antecipado do contrato, com a correlativa obrigação de restituição do valor objeto do mútuo, uma vez que a empresa foi baixada sem a aprovação prévia do mutuante. Ademais, com a extinção da empresa, restou prejudicada a possibilidade de conversão do investimento em participação societária, razão pela qual é devida a aplicação da cláusula penal estipulada em contrato em benefício do apelado. 4. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (realce nosso) (TJDF; XXXXX-97.2021.8.07.0001 1426350; Relator (a): Romulo de Araujo Mendes; Órgão Julgador: 1ª Turma Cível)
[23] BRASIL. Lei nº 6.404/76. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Última atualização em 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 17 abr. 2023.
[24] BRASIL. Lei nº 10.406/02. Institui o Código Civil. Última atualização em 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 17 abr. 2023.
[25] Em evidente avanço legislativo, em 2021 a possibilidade de associações futebolísticas (porque não uma startup do futebol – “futtech” – salvo engano, nome inventado neste artigo) se inscreverem no Registro Público de Empresas Mercantis. Confira-se: CC. Art. 971. O empresário, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, pode, observadas as formalidades de que tratam o art. 968 e seus parágrafos, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, caso em que, depois de inscrito, ficará equiparado, para todos os efeitos, ao empresário sujeito a registro. Parágrafo único. Aplica-se o disposto no caput deste artigo à associação que desenvolva atividade futebolística em caráter habitual e profissional, caso em que, com a inscrição, será considerada empresária, para todos os efeitos. (Incluído pela Lei nº 14.193, de 2021)
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